ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ
ΑΝΑΣΤΑΣΙΟΣ ΠΕΤΡΟΠΟΥΛΟΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ
ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ
Από την «Πανελλήνια Ομοσπονδία Μηχανικών Τεχνολογικού Τομέα Ανώτατης Εκπαίδευσης Δημοσίων Υπαλλήλων» μας τέθηκε το ερώτημα εάν πάσχουν οι ρυθμίσεις της Υποπαραγράφου Ζ.3 του ν. 4093/2012 περί της αργίας (αυτοδίκαιης και δυνητικής) των δημοσίων και δημοτικών – κοινοτικών υπαλλήλων στο πλαίσιο της πειθαρχικής και ποινικής διαδικασίας.
Σύμφωνα με το άρθρο 103 παρ. 4 του Συντάγματος, «Οι δημόσιοι υπάλληλοι που κατέχουν οργανικές θέσεις είναι μόνιμοι εφόσον οι θέσεις υπάρχουν. Αυτοί εξελίσσονται μισθολογικά σύμφωνα με τους όρους του νόμου και, εκτός από τις περιπτώσεις που αποχωρούν λόγω ορίου ηλικίας ή παύονται με δικαστική απόφαση, δεν μπορούν να μετατεθούν χωρίς γνωμοδότηση ούτε να υποβιβαστούν ή να παυθούν χωρίς απόφαση υπηρεσιακού συμβουλίου, που αποτελείται τουλάχιστον κατά τα δύο τρίτα από μόνιμους δημόσιους υπαλλήλους. Κατά των αποφάσεων τω συμβουλίων αυτών επιτρέπεται προσφυγή στο Συμβούλιο της Επικρατείας όπως νόμος ορίζει». Η κατά την προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη διασφάλιση της μονιμότητας περιλαμβάνει ασφαλώς και το δικαίωμα του υπαλλήλου να ασκεί τα νόμιμα καθήκοντά του.
Με το ν. 4093/2012 (ΦΕΚ Α’ 222/12.11.2012) και τις περιπτ. 1 και 2 της υποπαραγράφου Ζ.3 αυτού, τροποποιήθηκαν τα άρθρα 103 και 104 του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. καθώς και τα άρθρα 107 και 108 του Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων, όπως αυτά ίσχυαν μετά την τροποποίησή τους από το ν. 4057/2012 (ΦΕΚ Α’ 54/14.3.2012), και εισήχθησαν νέα μέτρα ως προς τη θέση των υπαλλήλων σε αυτοδίκαιη και δυνητική αργία.
Αρχικά, σύμφωνα με την προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 103 ΥΚ, ο υπάλληλος ετίθετο αυτοδικαίως σε αργία στις περιπτώσεις κατά τις οποίες είτε αυτός είχε στερηθεί την προσωπική του ελευθερία συνεπεία εντάλματος προσωρινής κράτησης ή δικαστικής απόφασης, είτε είχε εκδοθεί σε βάρος του πειθαρχική απόφαση απόλυσης λόγω επιβολής ποινής οριστικής – ή και προσωρινής άνω των 6 μηνών παύσης, όπως προσέθεσε ο ν. 4057/2012-, είτε είχε παραπεμφθεί αμετακλήτως στο ακροατήριο για την τέλεση των προβλεπόμενων στην ίδια διάταξη ποινικών αδικημάτων. Η δε μελλοντική έκλειψη του λόγου για τον οποίο ο υπάλληλος τέθηκε σε αργία, συνεπαγόταν την αυτοδίκαια επάνοδό του στην υπηρεσία.
Η διαπίστωση της υπάρξεως νομίμου αιτίας κατά τα ανωτέρω για τη θέση του υπαλλήλου σε αυτοδίκαιη αργία ανατίθετο ήδη με το προϊσχύσαν καθεστώς στο οικείο αρμόδιο για το διορισμό του υπαλλήλου διοικητικό όργανο, δεν απαιτούνταν δηλαδή η προηγούμενη απόφαση υπηρεσιακού συμβουλίου, για το λόγο ότι η νόμιμη αυτή αιτία συνίσταται, ως προς τις προαναφερθείσες περιπτώσεις, στο πραγματικό γεγονός της στερήσεως της προσωπικής ελευθερίας του υπαλλήλου, η οποία υποπίπτει άμεσα στην αντίληψη της υπηρεσίας, αφού ο υπάλληλος δεν έχει τη δυνατότητα να παρέχει τις υπηρεσίες του με την καθημερινή του παρουσία. Έτσι, η σχετική δεσμευτική αρμοδιότητα της Διοίκησης να θέσει τον υπάλληλο σε υποχρεωτική αργία, αφού οι εκ του νόμου προβλεπόμενες συνέπειες στην περίπτωση συνδρομής των ως άνω αντικειμενικών περιστάσεων επέρχονται αυτοδικαίως, αποκλειόμενης δηλαδή της ενάσκησης διακριτικής ευχέρειας από τη Διοίκηση, δικαιολογεί την έλλειψη απόφασης υπηρεσιακού συμβουλίου, ακόμη δε και την έλλειψη προηγούμενης ακρόασης του υπαλλήλου, εφόσον η τελευταία δεν θα μπορούσε να ασκήσει νομική επιρροή.
Αντιθέτως, στην περίπτωση της κατ’ άρθρο 104 ΥΚ και 108 Κωδ. Δ/Κοιν. δυνητικής αργίας, όπως τα άρθρα αυτά ίσχυαν πριν την τροποποίησή τους από το ν. 4093/2012, ο υπάλληλος «μπορούσε» να τεθεί σε αργία μετά από απόφαση του Υπηρεσιακού Συμβουλίου κατόπιν υποβολής σχετικού ερωτήματος, στις περιπτώσεις είτε εκκρεμούς ποινικής δίωξης σε βάρος του υπαλλήλου δυνάμενη να καταλήξει σε έκπτωση, ή παραπομπής αυτού στο ακροατήριο για παράβαση καθήκοντος, είτε εκκρεμούς πειθαρχικής δίωξης δυνάμενη να επιφέρει την απόλυση του υπαλλήλου, ή αν υφίσταντο «σοβαρές ενδείξεις» για άτακτη διαχείριση, στηριζόμενες σε έκθεση της προϊστάμενης αρχής ή του αρμόδιου επιθεωρητή, και τέλος, αν εκδόθηκε σε βάρος του ένταλμα προσωρινής κράτησης.
Εν προκειμένω, μόνο αρμόδιο για να αποφανθεί στο σχετικό με τη θέση του υπαλλήλου σε δυνητική αργία ερώτημα, ήταν το υπηρεσιακό συμβούλιο. Το υπηρεσιακό συμβούλιο δεν επιτρέπεται να κρίνει μηχανιστικά, αρνούμενο έτσι το συνταγματικό και νομοθετικό σκοπό της ύπαρξής του, αλλά αντιθέτως υποχρεούται να εξετάσει ουσιαστικά το σχετικό ερώτημα και να σταθμίσει τα δύο αντικρουόμενα αγαθά, ήτοι της ευταξίας και εύρυθμης λειτουργίας της υπηρεσίας αφενός, και της προσωπικότητας του υπαλλήλου, ως πολίτη, ανθρώπου, κι ενδεχομένως ακόμη ως επιστήμονα, αφετέρου, η υποχρέωση δε τούτη του υπηρεσιακού συμβουλίου επιβάλλεται ενόψει και της ισχύος του «τεκμηρίου της αθωότητας του πειθαρχικώς διωκομένου» (βλ. άρ. 108 παρ. 2, στ’ ΥΚ).
Ήδη στο προϊσχύσαν άρθρο 104 ΥΚ προβλεπόταν η δυνατότητα άμεσης απομάκρυνσης του υπαλλήλου από τη θέση και τα καθήκοντά του δια της επιβολής του μέτρου της αναστολής άσκησης των καθηκόντων του, σε κατ’ επείγουσες περιπτώσεις όπου κρίνεται ότι διακυβεύεται το συμφέρον της υπηρεσίας. Ωστόσο παράλληλα, λαμβανόταν πρόνοια να διαρκέσει το εν λόγω μέτρο για σύντομο χρονικό διάστημα, αφού η μη απόφανση του υπηρεσιακού συμβουλίου εντός της οριζόμενης προθεσμίας (αρχικά εντός 15 ημερών, στη συνέχεια και μετά το ν. 4057/2012 εντός 30 ημερών από τη λήψη του μέτρου) είχε ως συνέπεια την αυτοδίκαιη άρση του μέτρου. Η σχετική άσκηση δηλαδή της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης στην επιβολή του εν λόγω μέτρου για λόγους δημοσίου συμφέροντος, τελούσε υπό την αίρεση της χρονικά άμεσης έκδοσης σχετικής απόφασης από το υπηρεσιακό συμβούλιο, με βάση την οποία και μόνο (εφόσον αυτή είναι θετική) μπορούσε να συνεχισθεί η αργία του υπαλλήλου. Έτσι, την αρμοδιότητα για την εν τέλει επιβολή ενός τόσο επαχθούς μέτρου, ως μειωτικού για την προσωπικότητα του υπαλλήλου και δυσμενούς για την υπηρεσιακή εξέλιξη αυτού, διατηρούσε το υπηρεσιακό συμβούλιο, ως συνταγματικός εγγυητής της νομιμότητας και ορθότητας της λήψης του μέτρου. Για τους ίδιους άλλωστε λόγους, και δεδομένης της φύσης του μέτρου της αργίας ως όλως εξαιρετικού, όλες οι οικείες ρυθμίσεις των Υπαλληλικών Κωδίκων που κατά καιρούς είχαν ψηφιστεί και ίσχυαν υπό το φως της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 103 παρ. 4 του Συντ., έθεταν πολύ συγκεκριμένες και αυστηρές προϋποθέσεις για τη θέση του υπαλλήλου σε αργία και μόνο για πολύ σοβαρά πειθαρχικά παραπτώματα αυτού.
Σε αντίθεση με τις ως άνω νομοθετικές ρυθμίσεις και τη συνταγματική επιταγή για εξασφάλιση των απαραίτητων εχεγγύων για την –έστω προσωρινή- αποστέρηση του υπαλλήλου από τα καθήκοντά του μέσω της θέσης αυτού σε αργία –εχέγγυα τα οποία πληρούν οι αποφάσεις του αμερόληπτου κι ανεξάρτητου δικαστή ή του υπηρεσιακού συμβουλίου, που απαρτίζεται τουλάχιστον κατά τα 2/3 από μόνιμους δημοσίους υπαλλήλους-, ο ν. 4093/2012 κατέστησε ουσιαστικά αρμόδια για τη λήψη του εν λόγω μέτρου τη Διοίκηση. Διότι, σύμφωνα με τα νέα άρθρα 103 και 104 ΥΚ και αντιστοίχως τα άρθρα 107 και 108 Κωδ. Δ/Κοιν. δεν εξασφαλίζεται αφενός ούτε το ότι της θέσης του υπαλλήλου σε αργία θα προηγείται απόφαση του υπηρεσιακού συμβουλίου, αφού μάλιστα δίνεται η δυνατότητα στο αρμόδιο διοικητικό όργανο να θέσει τον υπάλληλο σε αργία ακόμα και χωρίς προηγούμενη γνωμοδότηση του υπηρεσιακού συμβουλίου, υπό μόνη την προϋπόθεση ότι έχει ασκηθεί πειθαρχική δίωξη για οποιοδήποτε πειθαρχικό παράπτωμα αυτού, ούτε αφετέρου, ότι θα καλείται σε προηγούμενη ακρόαση ο υπάλληλος ο οποίος πρόκειται να τεθεί σε αργία.
Συνεπώς, με τις νέες ρυθμίσεις του νόμου παραβιάζονται τόσο οι συνταγματικές διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 4 του Συντ. όσο και η υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974. Οι διατάξεις του νέου νόμου δεν περιλαμβάνουν τις απαραίτητες εγγυήσεις για την απομάκρυνση του υπαλλήλου από την υπηρεσία του μόνο εφόσον αυτός είναι πράγματι ένοχος ποινικών ή πειθαρχικών παραπτωμάτων, ενόψει των οποίων προτάσσεται η προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος και της εύρυθμης λειτουργίας της Διοίκησης, ώστε να δικαιολογείται η άρση –ουσιαστικά- της κατοχυρωμένης από το Σύνταγμα μονιμότητας της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου. Διότι πλέον, και μόνη η παραπομπή του υπαλλήλου σε πειθαρχικό συμβούλιο ή η συνδρομή «σοβαρών ενδείξεων» για άτακτη διαχείριση επαρκούν για την έκδοση της σχετικής διαπιστωτικής πράξης του διοικητικού οργάνου.
Η επιδιωκόμενη με τις ως άνω ρυθμίσεις «διεύρυνση» εφαρμογής του μέτρου της αργίας, την οποία άλλωστε μαρτυρά και η αιτιολογική έκθεση της διάταξης, σύμφωνα με την οποία «διευρύνονται» κατά τα ανωτέρω «οι περιπτώσεις που οι υπάλληλοι τίθενται σε αυτοδίκαιη αργία ώστε να επιτυγχάνεται η άμεση απομάκρυνση όσων διώκονται ή τιμωρούνται για σοβαρά ποινικά ή πειθαρχικά παραπτώματα», αποτελεί κατάφωρη παραβίαση του Συντάγματος, το οποίο διασφαλίζει τη μονιμότητα του υπαλλήλου και τον κατοχυρώνει έναντι της αυθαιρεσίας της Διοίκησης, απαιτώντας για την οριστική ή την προσωρινή παύση του από την άσκηση των καθηκόντων του, την ουσιαστική αξιολόγηση της συνδρομής νομίμου αιτίας για την παύση αυτή από όργανο αμερόληπτο και ανεξάρτητο.
Περαιτέρω, οι υπό κρίση διατάξεις του ν. 4093/2012 θίγουν το θεμελιώδες δικαίωμα του υπαλλήλου στη δίκαιη δίκη, το οποίο κατοχυρώνεται από την, αναγκαστικής τάξης και αμέσου εφαρμογής, διάταξη του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, με βάση την οποία δεν είναι δυνατή η επιβολή ποινής, αστικής ή ποινικής φύσεως, χωρίς να προηγηθεί χρηστή δίκη, η οποία διεξάγεται επίκαιρα, δημόσια, υπό αμερόληπτο και ανεξάρτητο δικαστή και για την οποία εκδίδεται αιτιολογημένη, δημόσια απαγγελλόμενη απόφαση, καθώς και τέλος, το δικαίωμα προηγούμενης ακροάσεως του υπαλλήλου, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντ. Διότι είναι προφανές, πως η θέση του υπαλλήλου σε δυνητική αργία λόγω πειθαρχικής δίωξης ή ύπαρξης κατά αυτού σοβαρών υπονοιών περί διάπραξης πειθαρχικών ή ποινικών παραπτωμάτων, έχει ουσιαστικά, και ενόψει της επαχθούς φύσης του μέτρου, το χαρακτήρα ποινής, η οποία του επιβάλλεται από την προϊστάμενη διοικητική αρχή, αρχή που δεν πληροί τα εχέγγυα αμεροληψίας και ανεξαρτησίας, χωρίς καν να έχει δοθεί στον υπάλληλο προηγουμένως η δυνατότητα να υπερασπίσει τη θέση του, ενώ περαιτέρω ανατρέπεται και το τεκμήριο αθωότητας που ισχύει για αυτόν, ωσότου κριθεί τελικώς, ότι ενέχεται για το πειθαρχικό παράπτωμα που του προσάπτεται, από την αρμόδια προς τούτο αρχή.
Από την άλλη, η παράλληλη ανάθεση σχετικής γνωμοδοτικής αρμοδιότητας στο, άλλοτε αρμόδιο υπηρεσιακό συμβούλιο, ουδόλως αμβλύνει την αντίθεση των νέων διατάξεων στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ. Διότι όχι μόνο δεν απαιτείται, ελλείψει ρητής πρόβλεψης, η προηγούμενη σύμφωνη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου για την εφαρμογή του μέτρου της δυνητικής αργίας, αλλά είναι ακόμη δυνατή για εξαιρετικούς λόγους και η επιβολή του μέτρου αυτού χωρίς να έχει κληθεί προηγουμένως το υπηρεσιακό συμβούλιο να γνωμοδοτήσει.
Με άλλα λόγια, η αποψίλωση του υπηρεσιακού συμβουλίου από την αρμοδιότητά του να αποφαίνεται για την επιβολή του μέτρου της αργίας και η ουσιαστική υποβάθμισή του σε απλό γνωμοδοτικό όργανο, παραβιάζει το Σύνταγμα καθώς και υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες δικαίου, αφού αφήνει στην ουσία τον υπάλληλο έκθετο στην αυθαιρεσία της Διοίκησης, καταλείποντας παράλληλα πεδίο για καταστρατήγηση των σχετικών διατάξεων, με την επιβολή δηλαδή του μέτρου της αργίας όχι χάριν προστασίας της χρηστής και εύρυθμης δημόσιας διοίκησης, αλλά με σκοπό στην πραγματικότητα την κάμψη των συνταγματικών «κωλυμάτων» για την απόλυση μονίμων δημοσίων υπαλλήλων.
Κατά της πράξης που τον θέτει σε αργία σύμφωνα με τις προβλέψεις του ν. 4093/2012 ο υπάλληλος έχει δικαίωμα να ασκήσει αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της περιφέρειας όπου παρέχει τις υπηρεσίες του εντός αποκλειστικής προθεσμίας 60 ημερών από την κοινοποίησή της.
Εφόσον ασκήσει αίτηση ακύρωσης έχει δικαίωμα να ασκήσει και αίτηση αναστολής με αίτημα να μην εφαρμοστεί η απόφαση έως ότου αποφανθεί επί της αιτήσεως ακύρωσης το αρμόδιο Δικαστήριο. Σημειώνεται ότι για την αίτηση αναστολής δεν προβλέπεται προθεσμία, πρέπει όμως να ασκηθεί μετά την κατάθεση της αίτησης ακύρωσης (ή έστω ταυτόχρονα).
Αθήνα, 19 Δεκεμβρίου 2012
Ο γνωμοδοτών
Αναστάσιος Π. Πετρόπουλος